Como começo, para explorar o comentário, convém referir a evolução histórica deste princípio.
Este teve princípio teve o seu inicio com a declaração de Estocolmo e da Carta da natureza de 1982. Isto ao nível direito do ambiente internacional.
No nosso direito este princípio está presente no art.66º/2 da Constituição portuguesa.
E em que consiste este princípio? A comissão mundial sobre o ambiente referiu que este princípio é “aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem as suas próprias necessidades." Outra explicação é a dada por Vasco Pereira da Silva que refere que este princípio estabelece “uma exigência de ponderação das consequências para o meio ambiente de qualquer decisão jurídica de natureza económica tomada pelos poderes públicos e a postular a sua invalidade, no caso dos custos ambientais inerentes à sua efectivação serem incomparavelmente superiores aos respectivos benefícios económicos, pondo assim, em causa a sustentabilidade dessa medida de desenvolvimento”. Por último, podemos ainda dar o conceito oferecido pela National Research Council, que refere que o desenvolvimento sustentável “é um conceito que relaciona as aspirações colectivas de paz, liberdade, melhoria das condições de vida e de um meio ambiente saudável, conciliando os reais conflitos entre a economia e meio ambiente”.
Este princípio, na sua fase de novato, era um princípio que tinha uma dimensão económica. Hoje em dia, na realidade, esta vertente ou dimensão económica do princípio do desenvolvimento sustentável não está perdida, mas, nos dias de hoje, este princípio engloba outras realidades, como as sociais e culturais como refere Gomes Canotilho e Vital Moreira na sua Constituição anotada.
Mas também tem uma dimensão jurídica. Esta é nos dada, fundamentalmente pelo art.66º/2 da Constituição, que, com a revisão de 1997 passou a ter constitucionalizado este princípio. Antes da revisão de 1997, podia-se referir que este princípio já estaria presente na Constituição, nomeadamente, através do artigos 90º (“(…) preservação do equilíbrio ecológico, defesa do ambiente e qualidade de vida (…)”) , 93º (“ (…) agricultura deve ser sustentável”) e 104º (“a tributação do consumo visa adaptar a estrutura do consumo à evolução das necessidades do desenvolvimento económico e da justiça social, devendo onerar os consumos de luxo”), mas, na nossa opinião, defendemos que estes preceitos seriam demasiados vagas para um princípio tão importante para o ambiente, sendo de difícil invocação, tal se explicando pelo excesso de positivismos que existe nos nossos juristas. Por isso, acreditamos, que a revisão de 1997 ao passar a referir o princípio do desenvolvimento sustentável expressamente, foi um grande passo para o direito do ambiente.
Mas há ainda aqui uma importante ressalva a fazer. Que é o facto de alguma doutrina não considerar o princípio do desenvolvimento sustentável como um princípio autónomo, como é o caso da autora do excerto, a Prof. Carla Amado Gomes. A Professora refere que este princípio, devido a alguma deriva por parte do direito do ambiente e seus radicalismos, é pouco normativo, tendo aplicação casuística, citando mesmo Bouthillier, que escreve que o princípio do desenvolvimento sustentável parece resultado da imaginação ecológica.
Na nossa opinião, cremos que este é um verdadeiro princípio de direito ambiental. As diversas derivas que possa ter, não retiram o seu conteúdo normativo, sendo que estas derivam resultam de uma invocação, essa sim, casuística, deste princípio, para todos os problemas, seja em que enquadramento for, quase que, como uma distorção popular do mesmo, que é pouco relevante para o direito. É pouco relevante pois, este princípio está consignado na Constituição e, derivado disso mesmo, pode justificar restrições a outros direitos, como por exemplo o direito à livre iniciativa económica (art.61º), obrigando, também, à fundamentação ecológica de decisões jurídicas mo que diz respeito ao desenvolvimento económico, ponderando os benefícios-custos entre crescimento económico e ecologia, sendo que, se houver decisões insuportavelmente gravosas para o ambiente, estas devem ser consideradas inconstitucionais.
Não se trata, portanto, de cercar a actividade económica, que tem como objectivo a satisfação das necessidades e aspirações humanas. Reconhece-se que no mundo contemporâneo milhares de pessoas ainda sofrem de males primários, como fome e analfabetismo, vindo, por vezes, a morrer mesmo. No entanto, como refere a doutrina brasileira (Paulo Roberto Souza e José Ricardo Vianna), dizer que o ““desenvolvimento" há de ser "sustentável", é dizer, deve ser implementado mediante uma visão holística e sistémica, inserida no complexo indissociável que une homem e natureza, concretizando entre ambos um convívio sóbrio e saudável, ecologicamente equilibrado, propiciando ao homem de hoje e ao de amanhã, uma sadia qualidade de vida”.
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quarta-feira, 26 de maio de 2010
segunda-feira, 24 de maio de 2010
Das Fontes do Direito do Ambiente
As Fontes de Direito do Ambiente
I – Exposição de Motivos:
Com o presente “post” pretendo fazer uma breve abordagem, mas dentro do possível, completa, sobre as diferentes fontes de Direito do Ambiente.
Apesar de se tratar de um tema com um conteúdo mais teórico – dogmático do que outros que aqui têm sido propostos e postados, penso que ainda assim, este assunto merece alguma atenção, dadas as características particulares deste ramo do Direito. Acrescente-se que ficam assim preparadas as bases para desenvolvimento do tema em futura oral de melhoria.
II – A “Selva” de Fontes de Direito do Ambiente:
Provavelmente devido à sua “tenra idade”, o Direito do Ambiente encontra-se legislado sob as mais diversas formas, o que por vezes gera problema de compatibilização entre as múltiplas fontes deste ramo do Direito.
De entre as principais fontes de Direito do Ambiente destacamos:
1. Em primeiro lugar e à revelia do que VASCO PEREIRA DA SILVA (i) faz nas suas “Lições de Direito do Ambiente” (uma vez que o autor refere as fontes internacionais e comunitárias antes da lei fundamental), aparece a Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP) que nos seus artigos 9.º; alíneas d) e e) diz que são tarefas do Estado: “d) Promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais;” e ”e) Proteger e valorizar o património cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território;”.
Por sua vez, o artigo 66.º da CRP estabelece o direito fundamental ao Ambiente, explanando minuciosamente todas as suas vertentes, como podemos comprovar:
“1. Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender.
2. Para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos:
a) Prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de ero-são;
b) Ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento sócio-económico e a valorização da paisagem;
c) Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classifi-car e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico;
d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princí-pio da solidariedade entre gerações;
e) Promover, em colaboração com as autarquias locais, a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, designadamente no plano arquitectónico e da protecção das zonas históricas;
f) Promover a integração de objectivos ambientais nas várias políticas de âmbito sectorial;
g) Promover a educação ambiental e o respeito pelos valores do ambiente;
h) Assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com protecção do ambiente e qualidade de vida.”
Segundo VASCO PEREIRA DA SILVA, da conjugação deste dois artigos retiramos uma verdadeira Constituição Ecológica. Já CARLA AMADO GOMES (ii) critica bastante a letra que o legislador deu ao artigo 66.º da CRP, dada a excessiva pormenoriza-ção que lhe foi concedida, inapropriada para um texto constitucional onde apenas devem ser explanados os princípios gerais.
2. No domínio do Direito Internacional, alguns autores reiteram que as preocupações de índole ambiental levaram já à formação de um princípio consuetudinário de preservação da Natureza.
No Direito Internacional devemos destacar dois tipos diferentes de textos ambientais, a saber:
a) As Convenções Multilaterais – emitidas geralmente no quadro de organizações internacionais, como por exemplo a ONU. Destacamos nesta área as Convenções-quadro da Conferência do Rio de Janeiro, de 1992, relacionadas com as mudanças climatéricas e com a biodiversidade.
b) Os Textos Bilaterais – que regulam geralmente as relações entre países vizi-nhos, promovendo a protecção ambiental nas regiões fronteiriças. São exem-plo destes textos os tratados celebrados entre Portugal e Espanha relativos à gestão dos recursos hídricos ou entre o Brasil e a Colômbia para preservação da Floresta Amazónica.
Para aferirmos da posição hierárquica que as fontes internacionais têm no Orde-namento Jurídico português é relevante o artigo 8.º; n.º 1 e 2 da CRP. Segundo o artigo 8.º; n.º 1 da CRP, as normas e princípios de Direito Internacional geral ou comum entram directamente no Ordenamento Jurídico português. Por sua vez, o n.º 2 do dito artigo acrescenta que “as normas constantes de convenções interna-cionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Portu-guês”. Daqui retiramos que, quanto às normas constantes de convenções internacionais, vigora um principio de recepção após ratificação ou aprovação e publicação oficial – aquilo a que alguns autores chamam de recepção semi-plena (CORREIA BAPTISTA).
Daqui resulta que, enquanto que os princípios e normas de Direito Internacional ocupam uma posição cimeira na hierarquia das fontes do Direito, já as normas constantes de tratados e convenções internacionais têm uma valor supra-legal mas infraconstitucional, já que, para além do que já foi dito, também estão sujeitas a fiscalização da constitucionalidade (artigos 277.º e ss. da CRP).
3. Na União Europeia, a matéria ambiental encontra-se regulada nos Tratados constitutivos das Comunidades Europeias desde o Acto Único de 1987, uma vez que nos textos originais dos tratados não vinham previstas normas relativas à protecção ambiental.
Ainda assim, desde pelo menos a década de 70 que os órgãos que emanam legislação comunitária têm vindo regularmente a lançar Regulamento, Directivas, Decisões, Recomendações e Resoluções em matéria ambiental. São prova disso toda a legislação produzida no âmbito das politicas comuns agrícolas e de pescas, bem como a Directiva n.º 85/337/CEE, do Conselho, de 27 de Junho de 1985, que criou o regime europeu de avaliação de impacte ambiental.
Devido à quantidade de legislação comunitária na área do ambiente, podemos dizer que existe actualmente um verdadeiro Direito Europeu do Ambiente, cuja importância decorre da existência de mecanismos jurisdicionais destinados à sua efectivação, e do facto de as normas comunitárias gozarem de aplicabilidade directa, de acordo com o artigo 8.º; n.º 3 da CRP.
4. No âmbito da legislação interna ordinária, são múltiplas as fontes ambientais, que se cristalizam nas mais diversas modalidades: Leis de Bases (ex. Lei de Bases do Ambiente); Leis (ex. Lei n.º 35/98); Decretos-lei (ex. Decreto-lei n.º 285/2007, que estabelece o regime dos projectos PIN) e os Decretos Legislativos Regionais.
É de referir que foi através de legislação ordinária que surgiram as primeiras inicia-tivas de protecção ambiental no nosso país numa época em que ainda ninguém “sonhava” com Direito do Ambiente. São exemplo disso Cartas Régias do 4ª Dinastia Portuguesa, pioneiras neste âmbito. Uma carta régia de D. José I, de Outubro de 1770, obrigava todos os lavradores da ilha de Porto Santo a plantarem árvores nos limites das suas terras, bem como nos ribeiros. Na ilha era tal a falta de vegetação que pouco tempo depois se decretou ser expressamente proibido cortar árvores, até mesmo as já secas.
5. Os Planos e outros regulamentos administrativos são também uma importante fonte neste ramo do Direito.
6. Os actos e contratos administrativos também têm bastante relevo na aplicação do Direito no caso concreto, uma vez que são cada vez mais as actividades económi-cas que devem ser sujeitas a prévios procedimentos de aprovação e certificação ambiental, como acontece no licenciamento de construção, na exploração de determinadas zonas sujeitas a especiais cuidados em matéria ambiental, etc.
III – Sugestões para a criação do “mapa do tesouro” ambiental:
Como seria previsível, perante tamanha avalanche de fontes de Direito Ambiental, é inevitável o surgimento de dificuldades de harmonização e de sistematização entre todos os instrumentos legislativos disponíveis.
Deste modo, ressurge a velha questão da necessidade, ou não, de criação de um Código do Ambiente, para solucionar estes problemas.
Diverge a doutrina quanto à necessidade de criação de um Código do Ambiente:
Os defensores desta medida baseiam tal decisão no reforço da certeza e segurança jurídica e, consequentemente, na facilitação da tarefa de aplicação dos direitos dos particula-res em matéria ambiental. A implementação de um Código do Ambiente faria também com que o direito se aproxima-se dos leigos, uma vez que, codificado, seria de muito mais fácil acesso.
Os opositores da codificação ambiental contrapõem com argumentos de rigidez e de estagnação do direito.
VASCO PEREIRA DA SILVA assume uma posição claramente a favor da codificação ambiental, e estabelece uma diferenciação entre:
• Codificação da parte geral do Direito do Ambiente – que engloba as questões que interessam de modo idêntico a todos os domínios do Direito do Ambiente, na lógica de HOPPE, BECKMANN e KAUCH.
• Codificação das partes especiais do Direito do Ambiente – estabelecendo designada-mente os regimes jurídicos da agua, do ar, do solo, etc.
Acrescenta VASCO PEREIRA DA SILVA que numa primeira fase seria mais fácil começar pela codificação das partes especiais.
_______________
(i) VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, 2ª reimpressão, Almedina, 2005, pp. 36 – 44.
(ii) CARLA AMADO GOMES, Direito Administrativo do Ambiente, in PAULO OTERO / PEDRO GONÇALVES, Tratado de Direito Administrativo Especial, Almedina, 2009, pp. 170 – 174.
André Canelas
N.º 16503 - Subturma 5
I – Exposição de Motivos:
Com o presente “post” pretendo fazer uma breve abordagem, mas dentro do possível, completa, sobre as diferentes fontes de Direito do Ambiente.
Apesar de se tratar de um tema com um conteúdo mais teórico – dogmático do que outros que aqui têm sido propostos e postados, penso que ainda assim, este assunto merece alguma atenção, dadas as características particulares deste ramo do Direito. Acrescente-se que ficam assim preparadas as bases para desenvolvimento do tema em futura oral de melhoria.
II – A “Selva” de Fontes de Direito do Ambiente:
Provavelmente devido à sua “tenra idade”, o Direito do Ambiente encontra-se legislado sob as mais diversas formas, o que por vezes gera problema de compatibilização entre as múltiplas fontes deste ramo do Direito.
De entre as principais fontes de Direito do Ambiente destacamos:
1. Em primeiro lugar e à revelia do que VASCO PEREIRA DA SILVA (i) faz nas suas “Lições de Direito do Ambiente” (uma vez que o autor refere as fontes internacionais e comunitárias antes da lei fundamental), aparece a Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP) que nos seus artigos 9.º; alíneas d) e e) diz que são tarefas do Estado: “d) Promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais;” e ”e) Proteger e valorizar o património cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território;”.
Por sua vez, o artigo 66.º da CRP estabelece o direito fundamental ao Ambiente, explanando minuciosamente todas as suas vertentes, como podemos comprovar:
“1. Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender.
2. Para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos:
a) Prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de ero-são;
b) Ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento sócio-económico e a valorização da paisagem;
c) Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classifi-car e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico;
d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princí-pio da solidariedade entre gerações;
e) Promover, em colaboração com as autarquias locais, a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, designadamente no plano arquitectónico e da protecção das zonas históricas;
f) Promover a integração de objectivos ambientais nas várias políticas de âmbito sectorial;
g) Promover a educação ambiental e o respeito pelos valores do ambiente;
h) Assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com protecção do ambiente e qualidade de vida.”
Segundo VASCO PEREIRA DA SILVA, da conjugação deste dois artigos retiramos uma verdadeira Constituição Ecológica. Já CARLA AMADO GOMES (ii) critica bastante a letra que o legislador deu ao artigo 66.º da CRP, dada a excessiva pormenoriza-ção que lhe foi concedida, inapropriada para um texto constitucional onde apenas devem ser explanados os princípios gerais.
2. No domínio do Direito Internacional, alguns autores reiteram que as preocupações de índole ambiental levaram já à formação de um princípio consuetudinário de preservação da Natureza.
No Direito Internacional devemos destacar dois tipos diferentes de textos ambientais, a saber:
a) As Convenções Multilaterais – emitidas geralmente no quadro de organizações internacionais, como por exemplo a ONU. Destacamos nesta área as Convenções-quadro da Conferência do Rio de Janeiro, de 1992, relacionadas com as mudanças climatéricas e com a biodiversidade.
b) Os Textos Bilaterais – que regulam geralmente as relações entre países vizi-nhos, promovendo a protecção ambiental nas regiões fronteiriças. São exem-plo destes textos os tratados celebrados entre Portugal e Espanha relativos à gestão dos recursos hídricos ou entre o Brasil e a Colômbia para preservação da Floresta Amazónica.
Para aferirmos da posição hierárquica que as fontes internacionais têm no Orde-namento Jurídico português é relevante o artigo 8.º; n.º 1 e 2 da CRP. Segundo o artigo 8.º; n.º 1 da CRP, as normas e princípios de Direito Internacional geral ou comum entram directamente no Ordenamento Jurídico português. Por sua vez, o n.º 2 do dito artigo acrescenta que “as normas constantes de convenções interna-cionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Portu-guês”. Daqui retiramos que, quanto às normas constantes de convenções internacionais, vigora um principio de recepção após ratificação ou aprovação e publicação oficial – aquilo a que alguns autores chamam de recepção semi-plena (CORREIA BAPTISTA).
Daqui resulta que, enquanto que os princípios e normas de Direito Internacional ocupam uma posição cimeira na hierarquia das fontes do Direito, já as normas constantes de tratados e convenções internacionais têm uma valor supra-legal mas infraconstitucional, já que, para além do que já foi dito, também estão sujeitas a fiscalização da constitucionalidade (artigos 277.º e ss. da CRP).
3. Na União Europeia, a matéria ambiental encontra-se regulada nos Tratados constitutivos das Comunidades Europeias desde o Acto Único de 1987, uma vez que nos textos originais dos tratados não vinham previstas normas relativas à protecção ambiental.
Ainda assim, desde pelo menos a década de 70 que os órgãos que emanam legislação comunitária têm vindo regularmente a lançar Regulamento, Directivas, Decisões, Recomendações e Resoluções em matéria ambiental. São prova disso toda a legislação produzida no âmbito das politicas comuns agrícolas e de pescas, bem como a Directiva n.º 85/337/CEE, do Conselho, de 27 de Junho de 1985, que criou o regime europeu de avaliação de impacte ambiental.
Devido à quantidade de legislação comunitária na área do ambiente, podemos dizer que existe actualmente um verdadeiro Direito Europeu do Ambiente, cuja importância decorre da existência de mecanismos jurisdicionais destinados à sua efectivação, e do facto de as normas comunitárias gozarem de aplicabilidade directa, de acordo com o artigo 8.º; n.º 3 da CRP.
4. No âmbito da legislação interna ordinária, são múltiplas as fontes ambientais, que se cristalizam nas mais diversas modalidades: Leis de Bases (ex. Lei de Bases do Ambiente); Leis (ex. Lei n.º 35/98); Decretos-lei (ex. Decreto-lei n.º 285/2007, que estabelece o regime dos projectos PIN) e os Decretos Legislativos Regionais.
É de referir que foi através de legislação ordinária que surgiram as primeiras inicia-tivas de protecção ambiental no nosso país numa época em que ainda ninguém “sonhava” com Direito do Ambiente. São exemplo disso Cartas Régias do 4ª Dinastia Portuguesa, pioneiras neste âmbito. Uma carta régia de D. José I, de Outubro de 1770, obrigava todos os lavradores da ilha de Porto Santo a plantarem árvores nos limites das suas terras, bem como nos ribeiros. Na ilha era tal a falta de vegetação que pouco tempo depois se decretou ser expressamente proibido cortar árvores, até mesmo as já secas.
5. Os Planos e outros regulamentos administrativos são também uma importante fonte neste ramo do Direito.
6. Os actos e contratos administrativos também têm bastante relevo na aplicação do Direito no caso concreto, uma vez que são cada vez mais as actividades económi-cas que devem ser sujeitas a prévios procedimentos de aprovação e certificação ambiental, como acontece no licenciamento de construção, na exploração de determinadas zonas sujeitas a especiais cuidados em matéria ambiental, etc.
III – Sugestões para a criação do “mapa do tesouro” ambiental:
Como seria previsível, perante tamanha avalanche de fontes de Direito Ambiental, é inevitável o surgimento de dificuldades de harmonização e de sistematização entre todos os instrumentos legislativos disponíveis.
Deste modo, ressurge a velha questão da necessidade, ou não, de criação de um Código do Ambiente, para solucionar estes problemas.
Diverge a doutrina quanto à necessidade de criação de um Código do Ambiente:
Os defensores desta medida baseiam tal decisão no reforço da certeza e segurança jurídica e, consequentemente, na facilitação da tarefa de aplicação dos direitos dos particula-res em matéria ambiental. A implementação de um Código do Ambiente faria também com que o direito se aproxima-se dos leigos, uma vez que, codificado, seria de muito mais fácil acesso.
Os opositores da codificação ambiental contrapõem com argumentos de rigidez e de estagnação do direito.
VASCO PEREIRA DA SILVA assume uma posição claramente a favor da codificação ambiental, e estabelece uma diferenciação entre:
• Codificação da parte geral do Direito do Ambiente – que engloba as questões que interessam de modo idêntico a todos os domínios do Direito do Ambiente, na lógica de HOPPE, BECKMANN e KAUCH.
• Codificação das partes especiais do Direito do Ambiente – estabelecendo designada-mente os regimes jurídicos da agua, do ar, do solo, etc.
Acrescenta VASCO PEREIRA DA SILVA que numa primeira fase seria mais fácil começar pela codificação das partes especiais.
_______________
(i) VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, 2ª reimpressão, Almedina, 2005, pp. 36 – 44.
(ii) CARLA AMADO GOMES, Direito Administrativo do Ambiente, in PAULO OTERO / PEDRO GONÇALVES, Tratado de Direito Administrativo Especial, Almedina, 2009, pp. 170 – 174.
André Canelas
N.º 16503 - Subturma 5
domingo, 23 de maio de 2010
Comentário à segunda: Princípio da Precaução
Quanto ao primeiro excerto, penso que muitas das críticas que Ana Gouveia Martins menciona no texto são realidade.
Na verdade, como afirma MacDonald, “muitos Estados continuam a ver a precaução como uma mera orientação e não como uma vinculação substantiva.”
Ao olharmos para o direito internacional do ambiente verificamos que existem muitas interpretações e previsões, logo, a consequência é o facto de este não poder formar, por enquanto, um princípio.
Como a Prof. Carla Amado Gomes refere, apesar de existirem consensos, nomeadamente, o facto de existir a necessidade de protecção dos bens ambientais ainda que não haja certeza científica e o a inversão do ónus da prova em relação aos agentes potencialmente poluidores, o que é certo é que existem muitos dissensos.
Desde logo, na base das discordâncias, está o facto de existirem várias consagrações de dano potencial, susceptíveis de fazer actuar o princípio da precaução. Obviamente que uma atitude mais radical é rejeitada pelos Estados, pois pode fazer com que este tenham uma retracção no crescimento económico e científico.
Outro dissenso, entre os que advogam o princípio da precaução, é na indicação de um critério de “custo-benefício” na actuação do princípio. Importante para esta controvérsia foi a Declaração do Rio de 1992, que introduziu um elemento de proporcionalidade de ponderação entre o custo da intervenção e o benefício para o meio ambiente.
Como conclusão das ideias formuladas podemos concluir duas coisas: que o princípio da precaução não é um princípio de direito internacional e a ideia de precaução traz consigo uma grande incerteza.
As incertezas são, desde logo, sociológicas, pois como Carla Amado Gomes refere, a perda de apoio da ciência faz com que as decisões percam também, em grande parte, o seu suporto legitimante. São também incertezas políticas, pois os Estados sempre tiveram e terão objecções ao princípio da precaução, pois podem ver reduzidos parcelas da sua soberania e tornar-se um “inimigo” das indústrias e desenvolvimento económico. Relacionado com estas objecções políticas estão também relacionadas razões económicas, pois, é muito difícil a conciliação entre desenvolvimento económico, crescimento económico e princípio da precaução, pois as incertezas de tal princípio poderia levar à estagnação destes indicadores económicos. Continuando este excurso, as incertezas são também jurídicas e tecnológicas. Jurídicas pois as tomadas de decisões, incluindo nos tribunais, levaria a que existisse um apoio constante de peritos para se tomarem decisões. Incerteza tecnológica, na medida em que, como a introdução de tecnologia no mercado têm subjacente sempre um grau de incerteza sobre os seus efeitos, pode levar a um aniquilamento desta, estagnando-se o progresso científico.
Por último, temos ainda incertezas científicas, na medida em, como na tecnologia, as incertezas podem provocar uma travagem na ambição dos cientista, e ecológicas, pois o princípio da precaução pode levar à máxima in dubio pró ambiente, e uma intervenção considerada nociva para certa questão ambiental, pode ser muito vantajosa noutra questão em matéria de ambiente.
Quanto ao segundo comentário, resta-nos referir que estamos plenamente de acordo com a opinião do Prof. Vasco Pereira da Silva, pois, podemos afirmar que estão em causa dois princípios com as mesmas ideias subjacentes, mas este último vai mais longe, visando a protecção do ambiente apesar da incerteza científica.
Nas palavras de Vasco Pereira da Silva o princípio da prevenção “implica capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas (…) de modo a permitir a adopção dos meios mais adequados para afastar a sua verificação, ou, pelo menos, minorar as suas consequências.” Assim, verificarmos, que o que está em causa neste princípio é a tomada de medidas para evitar lesões, e não agir contra as lesões, ou seja, este princípio visa actuar à priori.
Quanto ao princípio da precaução a ideia, segundo transmitida por Vasco Pereira da Silva é “(…) afastar eventuais riscos futuros, mesmo que ainda não inteiramente determináveis, de acordo com uma lógica mediatista (…)” .
Para Vasco Pereira da Silva e Carla Amado Gomes deve, assim, preferir-se uma noção ampla de prevenção.
Os argumentos são variados, desde logo, vantagens de natureza linguística, já que o termo “precaução” foi adoptado da língua inglesa, do termo “precaution”, e na língua portuguesa não há diferenças entre “prevenir” e “precaver”. Outro argumento é o facto de existirem vantagens de técnica jurídica, pois, se juntarmos a precaução à prevenção não há dúvidas que o primeiro será protegido constitucionalmente (art.66º/2/a)), com todas as vantagens que advém da protecção dada pela lei fundamental. Há ainda o facto, já referido, do princípio da precaução estar rodeado de incertezas, havendo dificuldades para se encontrar uma definição e caracterização da sua natureza jurídica.
Na verdade, como afirma MacDonald, “muitos Estados continuam a ver a precaução como uma mera orientação e não como uma vinculação substantiva.”
Ao olharmos para o direito internacional do ambiente verificamos que existem muitas interpretações e previsões, logo, a consequência é o facto de este não poder formar, por enquanto, um princípio.
Como a Prof. Carla Amado Gomes refere, apesar de existirem consensos, nomeadamente, o facto de existir a necessidade de protecção dos bens ambientais ainda que não haja certeza científica e o a inversão do ónus da prova em relação aos agentes potencialmente poluidores, o que é certo é que existem muitos dissensos.
Desde logo, na base das discordâncias, está o facto de existirem várias consagrações de dano potencial, susceptíveis de fazer actuar o princípio da precaução. Obviamente que uma atitude mais radical é rejeitada pelos Estados, pois pode fazer com que este tenham uma retracção no crescimento económico e científico.
Outro dissenso, entre os que advogam o princípio da precaução, é na indicação de um critério de “custo-benefício” na actuação do princípio. Importante para esta controvérsia foi a Declaração do Rio de 1992, que introduziu um elemento de proporcionalidade de ponderação entre o custo da intervenção e o benefício para o meio ambiente.
Como conclusão das ideias formuladas podemos concluir duas coisas: que o princípio da precaução não é um princípio de direito internacional e a ideia de precaução traz consigo uma grande incerteza.
As incertezas são, desde logo, sociológicas, pois como Carla Amado Gomes refere, a perda de apoio da ciência faz com que as decisões percam também, em grande parte, o seu suporto legitimante. São também incertezas políticas, pois os Estados sempre tiveram e terão objecções ao princípio da precaução, pois podem ver reduzidos parcelas da sua soberania e tornar-se um “inimigo” das indústrias e desenvolvimento económico. Relacionado com estas objecções políticas estão também relacionadas razões económicas, pois, é muito difícil a conciliação entre desenvolvimento económico, crescimento económico e princípio da precaução, pois as incertezas de tal princípio poderia levar à estagnação destes indicadores económicos. Continuando este excurso, as incertezas são também jurídicas e tecnológicas. Jurídicas pois as tomadas de decisões, incluindo nos tribunais, levaria a que existisse um apoio constante de peritos para se tomarem decisões. Incerteza tecnológica, na medida em que, como a introdução de tecnologia no mercado têm subjacente sempre um grau de incerteza sobre os seus efeitos, pode levar a um aniquilamento desta, estagnando-se o progresso científico.
Por último, temos ainda incertezas científicas, na medida em, como na tecnologia, as incertezas podem provocar uma travagem na ambição dos cientista, e ecológicas, pois o princípio da precaução pode levar à máxima in dubio pró ambiente, e uma intervenção considerada nociva para certa questão ambiental, pode ser muito vantajosa noutra questão em matéria de ambiente.
Quanto ao segundo comentário, resta-nos referir que estamos plenamente de acordo com a opinião do Prof. Vasco Pereira da Silva, pois, podemos afirmar que estão em causa dois princípios com as mesmas ideias subjacentes, mas este último vai mais longe, visando a protecção do ambiente apesar da incerteza científica.
Nas palavras de Vasco Pereira da Silva o princípio da prevenção “implica capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas (…) de modo a permitir a adopção dos meios mais adequados para afastar a sua verificação, ou, pelo menos, minorar as suas consequências.” Assim, verificarmos, que o que está em causa neste princípio é a tomada de medidas para evitar lesões, e não agir contra as lesões, ou seja, este princípio visa actuar à priori.
Quanto ao princípio da precaução a ideia, segundo transmitida por Vasco Pereira da Silva é “(…) afastar eventuais riscos futuros, mesmo que ainda não inteiramente determináveis, de acordo com uma lógica mediatista (…)” .
Para Vasco Pereira da Silva e Carla Amado Gomes deve, assim, preferir-se uma noção ampla de prevenção.
Os argumentos são variados, desde logo, vantagens de natureza linguística, já que o termo “precaução” foi adoptado da língua inglesa, do termo “precaution”, e na língua portuguesa não há diferenças entre “prevenir” e “precaver”. Outro argumento é o facto de existirem vantagens de técnica jurídica, pois, se juntarmos a precaução à prevenção não há dúvidas que o primeiro será protegido constitucionalmente (art.66º/2/a)), com todas as vantagens que advém da protecção dada pela lei fundamental. Há ainda o facto, já referido, do princípio da precaução estar rodeado de incertezas, havendo dificuldades para se encontrar uma definição e caracterização da sua natureza jurídica.
sábado, 24 de abril de 2010
Comentário à 3º tarefa: De que falamos quando falamos de ambiente?
Esta questão está inteiramente ligada ao direito do ambiente como objecto.
É óbvio que a realidade e a dogmática do direito do ambiente estará sempre assente na pré-compreensão que se tiver de ambiente, ou melhor, qual a opção ideológica a tomar. Não é por acaso que o direito se molda às vertentes de ciência política, consoante sejam mais socialistas ou mais liberais. O mesmo acontece com direito do ambiente, pois aqui a concepção ideológica também é preponderante.
Quanto a esta problemática existem duas concepções. Uma primeira concepção assenta numa visão antropocêntrica, em que a salvaguarda do ambiente existe como um bem para o homem, pois, como refere Carla Amado Gomes, esta concepção “parte da consideração dos bens naturais como fontes de utilidade para a vida humana, como veículos de satisfação de necessidades vitais e de incremento de bem estar”. Podemos referir que neste caso o valor do ambiente é calculado tendo em conta as necessidades que o homem tem dele ou a medida do seu aproveitamento.
Uma segunda concepção, que é denominada de ecocêntrica, considera a natureza como uma realidade que só por si merece tutela, tendo a satisfaça do homem uma questão secundária. Como Hans Jonas refere os bens naturais teriam uma “dignidade autónoma”.
Como é lógico, cada um destes entendimentos, leva a que o objecto do direito do ambiente seja entendido de forma diferente.
Uma pergunta surge desde logo no ar: qual foi a opção do legislador português?
Neste caso, é mais correcto dizer, como refere Carla Amado Gomes, opções do legislador português.
Desde logo, o legislador português com a noção de ambiente presente no art.5º/2/a) da lei de bases do ambiente, reconduz-nos a uma visão ampla de ambiente, em que integra bens naturais e bens culturais, e obviamente traduzindo uma visão antropocêntrica, pois a natureza é protegido em função das necessidades do ser humano.
Percorrendo a lei de bases do ambiente, esta noção ampla de antropocêntrica de ambiente é contradita pelos arts.2º/2. 4º/d),e),f),m) e n) e 5º/2/f), pois estas disposições traçam, claramente um caminho para a protecção da natureza enquanto bem em si, estando aqui subjacente uma visão ecocêntrica.
Viajando para a lei fundamental, surgem novas contradições, pois a epígrafe do art.66º liga o ambiente à qualidade de vida, depreendendo-se claramente uma concepção antropocêntrica. Aliada a esta epígrafe, surgem-nos outras manifestações de antropocentrismo no art.66º/1 e 2/b), c), e), pois há aqui uma estreita ligação de ambiente a outras realidades que não tem a ver directamente com o ambiente, como urbanismo, ordenamento do território ou protecção do território, estando, mais uma vez, consagrada uma concepção ampla de ambiente.
Mas, para adensar ainda mais a confusão, este art.66º vem ainda dar notas de estar comprometido com uma visão restrita e ecocêntrica.
No nº2, depois da referência a “desenvolvimento sustentável”, as alienas c), d) e g) têm passagens como “ Promover a educação ambiental e o respeito pelos valores do ambiental” (aliena g)).
Por último, temos ainda os arts.278º, 279º e 281º do código penal, que vêm ainda adensar mais a confusão, pois consagram crimes ecológicos, que, segundo Carla Amado Gomes, “(…) apontam para esta libertação do ambiente da instrumentalização promovida pela perspectiva antropocêntrica”.
Que concluir desta amalgama? Bom, penso que se justifica plenamente a leitura feita por Carla Amado Gomes e Cunhal Sendim, em que estaremos na presença uma terceira via (Cunhal Sendim apelida de antropocentrismo alargado), estando esta a meio caminho entre a visão antropocêntrica e ecocêntrica.
Como Cunhal Sendim refere “(…) numa visão antropocêntica alargada, a tutela jus-ambiental vem abranger a capacidade funcional ecológica do património natural independentemente da sua utilidade directa. Fundamenta-se, por isso, na consideração do interesse público na integridade e estabilidade ecológica da natureza e pode (…) justificar o sacrifício de interesses humanos no aproveitamento imediato dos bens naturais”.
Para concluir, resta-nos referir a nossa opinião. Pensamos que, a visão de ambiente no nosso ordenamento jurídico diz respeito à ideia referida de Cunhal Sendim, mas, na nossa opinião, creio que seria melhor uma visão ecocêntrica e restrita, pois, como refere Gomes Canotilho, se não se fizer a separação das águas o ambiente será uma espécie de saco que tudo abarca. Esta junção de realidades que são autonomizáveis podem gerar problemas ao nível da política ambiental, da concepção ambiental e do nível de educação ambiental.
É óbvio que a realidade e a dogmática do direito do ambiente estará sempre assente na pré-compreensão que se tiver de ambiente, ou melhor, qual a opção ideológica a tomar. Não é por acaso que o direito se molda às vertentes de ciência política, consoante sejam mais socialistas ou mais liberais. O mesmo acontece com direito do ambiente, pois aqui a concepção ideológica também é preponderante.
Quanto a esta problemática existem duas concepções. Uma primeira concepção assenta numa visão antropocêntrica, em que a salvaguarda do ambiente existe como um bem para o homem, pois, como refere Carla Amado Gomes, esta concepção “parte da consideração dos bens naturais como fontes de utilidade para a vida humana, como veículos de satisfação de necessidades vitais e de incremento de bem estar”. Podemos referir que neste caso o valor do ambiente é calculado tendo em conta as necessidades que o homem tem dele ou a medida do seu aproveitamento.
Uma segunda concepção, que é denominada de ecocêntrica, considera a natureza como uma realidade que só por si merece tutela, tendo a satisfaça do homem uma questão secundária. Como Hans Jonas refere os bens naturais teriam uma “dignidade autónoma”.
Como é lógico, cada um destes entendimentos, leva a que o objecto do direito do ambiente seja entendido de forma diferente.
Uma pergunta surge desde logo no ar: qual foi a opção do legislador português?
Neste caso, é mais correcto dizer, como refere Carla Amado Gomes, opções do legislador português.
Desde logo, o legislador português com a noção de ambiente presente no art.5º/2/a) da lei de bases do ambiente, reconduz-nos a uma visão ampla de ambiente, em que integra bens naturais e bens culturais, e obviamente traduzindo uma visão antropocêntrica, pois a natureza é protegido em função das necessidades do ser humano.
Percorrendo a lei de bases do ambiente, esta noção ampla de antropocêntrica de ambiente é contradita pelos arts.2º/2. 4º/d),e),f),m) e n) e 5º/2/f), pois estas disposições traçam, claramente um caminho para a protecção da natureza enquanto bem em si, estando aqui subjacente uma visão ecocêntrica.
Viajando para a lei fundamental, surgem novas contradições, pois a epígrafe do art.66º liga o ambiente à qualidade de vida, depreendendo-se claramente uma concepção antropocêntrica. Aliada a esta epígrafe, surgem-nos outras manifestações de antropocentrismo no art.66º/1 e 2/b), c), e), pois há aqui uma estreita ligação de ambiente a outras realidades que não tem a ver directamente com o ambiente, como urbanismo, ordenamento do território ou protecção do território, estando, mais uma vez, consagrada uma concepção ampla de ambiente.
Mas, para adensar ainda mais a confusão, este art.66º vem ainda dar notas de estar comprometido com uma visão restrita e ecocêntrica.
No nº2, depois da referência a “desenvolvimento sustentável”, as alienas c), d) e g) têm passagens como “ Promover a educação ambiental e o respeito pelos valores do ambiental” (aliena g)).
Por último, temos ainda os arts.278º, 279º e 281º do código penal, que vêm ainda adensar mais a confusão, pois consagram crimes ecológicos, que, segundo Carla Amado Gomes, “(…) apontam para esta libertação do ambiente da instrumentalização promovida pela perspectiva antropocêntrica”.
Que concluir desta amalgama? Bom, penso que se justifica plenamente a leitura feita por Carla Amado Gomes e Cunhal Sendim, em que estaremos na presença uma terceira via (Cunhal Sendim apelida de antropocentrismo alargado), estando esta a meio caminho entre a visão antropocêntrica e ecocêntrica.
Como Cunhal Sendim refere “(…) numa visão antropocêntica alargada, a tutela jus-ambiental vem abranger a capacidade funcional ecológica do património natural independentemente da sua utilidade directa. Fundamenta-se, por isso, na consideração do interesse público na integridade e estabilidade ecológica da natureza e pode (…) justificar o sacrifício de interesses humanos no aproveitamento imediato dos bens naturais”.
Para concluir, resta-nos referir a nossa opinião. Pensamos que, a visão de ambiente no nosso ordenamento jurídico diz respeito à ideia referida de Cunhal Sendim, mas, na nossa opinião, creio que seria melhor uma visão ecocêntrica e restrita, pois, como refere Gomes Canotilho, se não se fizer a separação das águas o ambiente será uma espécie de saco que tudo abarca. Esta junção de realidades que são autonomizáveis podem gerar problemas ao nível da política ambiental, da concepção ambiental e do nível de educação ambiental.
segunda-feira, 19 de abril de 2010
Comentário à pimeira tarefa: Prevenção e Precaução
Quanto ao primeiro comentário, temos que referir, em primeiro lugar, em que consistem estes dois princípios.
Quanto ao princípio da prevenção, este visa prevenir ou evitar lesões no ambiente, de origem natural ou humana, o que, como refere o Prof. Vasco Pereira da Silva, “implica capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas (…) de modo a permitir a adopção dos meios mais adequados para afastar a sua verificação, ou, pelo menos, minorar as suas consequências. Assim, verificarmos, que o que está em causa neste princípio é a tomada de medidas para evitar lesões, e não agir contra as lesões, ou seja, este princípio visa actuar à priori.
Quanto ao princípio da precaução, este, nas palavras daProf. Carla Amado Gomes, dá guarida a um ditado popular que diz que “mais vale prevenir do que remediar” (better safe than sorry). Aqui a ideia, segundo transmitida por Vasco Pereira da Silva é “(…) afastar eventuais riscos futuros, mesmo que ainda não inteiramente determináveis, de acordo com uma lógica mediatista (…)” . Podemos afirmar que estão em causa dois princípios com as mesmas ideias subjacentes, mas este último vai mais longe, visando a protecção do ambiente apesar da incerteza científica.
Devido ao facto de estes dois princípios terem muita coisa em comum, alguns autores propõem que só deve existir um só princípio, que visto de uma forma restrita ou ampla, se conseguem distinguir os âmbitos de aplicação. Para Vasco Pereira da Silva e Carla Amado Gomes deve, assim, preferir-se uma noção ampla de prevenção.
Quanto ao primeiro autor, refere como argumentos o facto de existir mais vantagens de natureza linguística, já que o termo “precaução” foi adoptado da língua inglesa, do termo “precaution”, sendo que na língua portuguesa não parece haver diferenças entre “prevenir” e “precaver”. O segundo argumento que o Professor refere é o facto de existir vantagens de natureza material. Quanto a este argumento guardarei o meu comentário lá mais para a frente, já que faz parte do segundo excerto para comentar. Por último, o terceiro argumento que o Professor refere é o facto de existir vantagens em termos de técnica jurídica, pois, “colando” a precaução à prevenção, não ficam dúvidas que o primeiro é protegido constitucionalmente (art.66º/2/a) CRP), com todas as consequências que daí advém, quanto à actuação dos poderes públicos e, até, acrescento, quanto à actuação dos privados (art.18º/1/CRP).
Quanto a Carla Amado Gomes, a Professora refere que quanto o princípio da precaução está rodeado de incertezas, havendo dificuldades para se encontrar uma definição e caracterização da sua natureza jurídica, consistindo este num “aprofundamento do princípio da prevenção”.
Quanto ao segundo excerto, que diz respeito, como referi à pouco, a um dos argumentos que para Vasco Pereira da Silva são vantajosos para a junção entre os princípios da prevenção e precaução, tem existido alguma discussão.
Carla Amado Gomes é quem mais se debruça sobre os inconvenientes do princípio da precaução autonomizado e radicalizado, dos quais eu concordo plenamente. Como eu referi supra, o princípio da precaução vai proteger bens ambientais, mesmo que não haja certeza científica quanto aos efeitos da intervenção humana, ou seja, o que vai acontecer é que vamos inverter o ónus da prova em relação aos agentes potencialmente poluidores, sendo que, antes de tudo, teriam que demonstrar que aquela actividade futura não será nociva para ao ambiente. Ora, na nossa opinião, e seguindo a doutrina, esta prova vai consistir autenticamente numa probatio diabólica para os agentes, tendo consequências variadas. Desde logo, a nível político os Estados vão ter grandes objecções, pois, devido às incertezas do princípio, os seus poderes soberanos podem ser restringidos em relação aos seus recursos naturais. A nível económico vai ser difícil a articulação entre o princípio em causa e o desenvolvimento económico, sendo que, sem certezas científicas, isto poderia causar grandes tumultos sociais. Podemos mesmo apontar objecções ao nível jurídico, pois, dado a incerteza do resultado e a minuciosidade dessas mesmas provas, os juristas vão cada vez mais estar dependentes de peritos para a tomada de decisões (incluindo jurisprudenciais). Mas, por último, creio que a principal consequência será a nível tecnológico, Pensamos que aqui está a o grande problema. Como todos sabemos todas as novas técnicas introduzidas conduzem a grandes incertezas, logo, o aniquilamento da incerteza, devido à protecção do ambiente através do princípio da precaução, levará ao aniquilamento da tecnologia e progresso científico, e, como Carla Amado Gomes refere, “a perpetuação de velhas soluções como forma de evitar a multiplicação de novos riscos tem a frequente contrapartida da insegurança aliada às técnicas antigas no confronto com as mais modernas”.
Por tudo isto e, concluindo, partilhamos a opinião de Vasco Pereira da Silva e Carla Amado Gomes referindo que este princípio sendo útil para a protecção ambiental, faz mais sentido integrando o princípio da prevenção em sentido amplo, sendo temperado pelo princípio da proporcionalidade. Como Carla Amado Gomes refere, o princípio da precaução pode ser suavizado “através da instituição de mecanismos de participação pública nos procedimentos decisórios, bem assim como da cooperação entre Estados na divulgação de informação”. Outra medida sugerida pela Professora é a previsão da inversão do ónus da prova, quer na concessão de actos autorizativos, quer como mecanismo processual a utilizar nas acções de responsabilidade. Como sabemos, devido ao grau de incerteza nesta matéria, quanto mais remoto é o nexo de causalidade, mais difícil se vai tornar provar os pressupostos da responsabilidade subjectiva, justificando-se avançar para esquemas de responsabilidade objectiva. É óbvio que estas soluções teriam grandes inconvenientes, pois podia retrair o desenvolvimento económico, mas, como Carla Amado Gomes sugere, o ideal é avançar para a responsabilidade objectiva escolhendo uma leque de actividades mais perigosas em termos ambientais, actualizando-se periodicamente essas mesmas actividades, trabalhando com todos os dados científicos novos, evitando-se assim a retracção económica.
Quanto ao princípio da prevenção, este visa prevenir ou evitar lesões no ambiente, de origem natural ou humana, o que, como refere o Prof. Vasco Pereira da Silva, “implica capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas (…) de modo a permitir a adopção dos meios mais adequados para afastar a sua verificação, ou, pelo menos, minorar as suas consequências. Assim, verificarmos, que o que está em causa neste princípio é a tomada de medidas para evitar lesões, e não agir contra as lesões, ou seja, este princípio visa actuar à priori.
Quanto ao princípio da precaução, este, nas palavras daProf. Carla Amado Gomes, dá guarida a um ditado popular que diz que “mais vale prevenir do que remediar” (better safe than sorry). Aqui a ideia, segundo transmitida por Vasco Pereira da Silva é “(…) afastar eventuais riscos futuros, mesmo que ainda não inteiramente determináveis, de acordo com uma lógica mediatista (…)” . Podemos afirmar que estão em causa dois princípios com as mesmas ideias subjacentes, mas este último vai mais longe, visando a protecção do ambiente apesar da incerteza científica.
Devido ao facto de estes dois princípios terem muita coisa em comum, alguns autores propõem que só deve existir um só princípio, que visto de uma forma restrita ou ampla, se conseguem distinguir os âmbitos de aplicação. Para Vasco Pereira da Silva e Carla Amado Gomes deve, assim, preferir-se uma noção ampla de prevenção.
Quanto ao primeiro autor, refere como argumentos o facto de existir mais vantagens de natureza linguística, já que o termo “precaução” foi adoptado da língua inglesa, do termo “precaution”, sendo que na língua portuguesa não parece haver diferenças entre “prevenir” e “precaver”. O segundo argumento que o Professor refere é o facto de existir vantagens de natureza material. Quanto a este argumento guardarei o meu comentário lá mais para a frente, já que faz parte do segundo excerto para comentar. Por último, o terceiro argumento que o Professor refere é o facto de existir vantagens em termos de técnica jurídica, pois, “colando” a precaução à prevenção, não ficam dúvidas que o primeiro é protegido constitucionalmente (art.66º/2/a) CRP), com todas as consequências que daí advém, quanto à actuação dos poderes públicos e, até, acrescento, quanto à actuação dos privados (art.18º/1/CRP).
Quanto a Carla Amado Gomes, a Professora refere que quanto o princípio da precaução está rodeado de incertezas, havendo dificuldades para se encontrar uma definição e caracterização da sua natureza jurídica, consistindo este num “aprofundamento do princípio da prevenção”.
Quanto ao segundo excerto, que diz respeito, como referi à pouco, a um dos argumentos que para Vasco Pereira da Silva são vantajosos para a junção entre os princípios da prevenção e precaução, tem existido alguma discussão.
Carla Amado Gomes é quem mais se debruça sobre os inconvenientes do princípio da precaução autonomizado e radicalizado, dos quais eu concordo plenamente. Como eu referi supra, o princípio da precaução vai proteger bens ambientais, mesmo que não haja certeza científica quanto aos efeitos da intervenção humana, ou seja, o que vai acontecer é que vamos inverter o ónus da prova em relação aos agentes potencialmente poluidores, sendo que, antes de tudo, teriam que demonstrar que aquela actividade futura não será nociva para ao ambiente. Ora, na nossa opinião, e seguindo a doutrina, esta prova vai consistir autenticamente numa probatio diabólica para os agentes, tendo consequências variadas. Desde logo, a nível político os Estados vão ter grandes objecções, pois, devido às incertezas do princípio, os seus poderes soberanos podem ser restringidos em relação aos seus recursos naturais. A nível económico vai ser difícil a articulação entre o princípio em causa e o desenvolvimento económico, sendo que, sem certezas científicas, isto poderia causar grandes tumultos sociais. Podemos mesmo apontar objecções ao nível jurídico, pois, dado a incerteza do resultado e a minuciosidade dessas mesmas provas, os juristas vão cada vez mais estar dependentes de peritos para a tomada de decisões (incluindo jurisprudenciais). Mas, por último, creio que a principal consequência será a nível tecnológico, Pensamos que aqui está a o grande problema. Como todos sabemos todas as novas técnicas introduzidas conduzem a grandes incertezas, logo, o aniquilamento da incerteza, devido à protecção do ambiente através do princípio da precaução, levará ao aniquilamento da tecnologia e progresso científico, e, como Carla Amado Gomes refere, “a perpetuação de velhas soluções como forma de evitar a multiplicação de novos riscos tem a frequente contrapartida da insegurança aliada às técnicas antigas no confronto com as mais modernas”.
Por tudo isto e, concluindo, partilhamos a opinião de Vasco Pereira da Silva e Carla Amado Gomes referindo que este princípio sendo útil para a protecção ambiental, faz mais sentido integrando o princípio da prevenção em sentido amplo, sendo temperado pelo princípio da proporcionalidade. Como Carla Amado Gomes refere, o princípio da precaução pode ser suavizado “através da instituição de mecanismos de participação pública nos procedimentos decisórios, bem assim como da cooperação entre Estados na divulgação de informação”. Outra medida sugerida pela Professora é a previsão da inversão do ónus da prova, quer na concessão de actos autorizativos, quer como mecanismo processual a utilizar nas acções de responsabilidade. Como sabemos, devido ao grau de incerteza nesta matéria, quanto mais remoto é o nexo de causalidade, mais difícil se vai tornar provar os pressupostos da responsabilidade subjectiva, justificando-se avançar para esquemas de responsabilidade objectiva. É óbvio que estas soluções teriam grandes inconvenientes, pois podia retrair o desenvolvimento económico, mas, como Carla Amado Gomes sugere, o ideal é avançar para a responsabilidade objectiva escolhendo uma leque de actividades mais perigosas em termos ambientais, actualizando-se periodicamente essas mesmas actividades, trabalhando com todos os dados científicos novos, evitando-se assim a retracção económica.
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